配偶者が同性愛者で同性と不倫をした場合の離婚慰謝料の請求について

配偶者が不倫していた場合、離婚や慰謝料の請求を考える方が少なくないでしょう。不倫相手が配偶者と同性だった場合も同じように離婚や慰謝料の請求をすることができるでしょうか？

日本ではこれまで裁判例の少ない問題ですが、LGBTという言葉が定着したように、配偶者が実は同性愛者、両性愛者であることを知らずに結婚してしまうということもあり得ないとは言い切れません。

そこで今回は、配偶者が同性と不倫をした場合に離婚や慰謝料の請求ができるかについて解説します。

法律上の離婚原因となるものとは

配偶者が離婚に応じない場合に離婚をするには、民法で定められた離婚事由（法定離婚事由）に該当することが必要となります。

民法が定める離婚事由とは、

• 配偶者に不貞な行為があったとき（770条1項1号）
• 配偶者から悪意で遺棄されたとき（同項2号）
• 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき（同項3号）
• 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき（同項4号）
• その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき（同項5号）

の5つです。この5つのいずれかに該当する場合、配偶者が離婚に応じなくても、離婚訴訟を起こして裁判所に離婚を認めてもらうことができるのです。

また、これらの離婚原因を作った配偶者（たとえば不貞行為を行った配偶者）は、有責配偶者（婚姻関係を破綻させた責任のある配偶者）にあたり、有責配偶者に対しては慰謝料を請求することができます。

同性愛が法定離婚事由にあたるか

それでは、結婚後に配偶者が同性愛者だったとわかった場合、配偶者が拒んでも離婚することができるでしょうか？

場合を分けて考えてみましょう。

（1）結婚後に同性愛者だと知った場合

同性愛者というだけでは、「法律上の離婚原因となるものとは」で紹介した民法770条1項1～4号には該当しません。したがって、同条5号「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたるか否かが重要になります。「婚姻を継続し難い重大な事由」があるとは、いいかえれば婚姻関係が破綻し、修復が困難な状態をいいますが、これにあたるか否かの一律の基準はなく、事案ごとに様々な事情を総合的に考慮して決定されます。

まだ裁判例がほとんどないので確たることは言えませんが、たとえば、結婚後に配偶者が同性愛者であり、以前に同棲と交際していたことがあったことが判明したというだけでは、婚姻関係が破綻したとまでは認められないのではないかと思われます。

これに対し、同性愛を理由に配偶者が性交渉を拒否している場合、その期間や頻度によっては婚姻関係が破綻したと認められることがあります。同性愛者の事案ではありませんが、性交渉の拒否を理由に離婚を認めた裁判例として、次のようなものがあります。

「福岡高裁平成5年3月18日」

生活費に事欠く状態であるのに交際と称して出歩き、妻と夫との性交渉は入籍後約５か月内に2、3回程度と極端に少なく、平成2年2月以降は全く性交渉がない状態であるのに、ポルノビデオを見て自慰行為をしている夫の態度は、正常な夫婦の性生活からすると異常というほかはなく、夫と妻との婚姻生活は既に破綻しているものといわざるを得ず、妻と夫との間には『婚姻を継続し難い重大な事由』があると認めるのが相当である。

（2）結婚後に配偶者が同性と不倫した場合

それでは、過去に同棲者であっただけでなく、結婚後に配偶者が同性と不倫（浮気）した場合はどうでしょうか？

①不貞行為に当たるか

最高裁は、不貞行為とは、「配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」であるとしています（最判昭和48年11月15日）。性的関係というと一般的には異性との関係を想定すると思われます。ただし、上記の最高裁の判例は、異性との不貞について争われた事例についての判断を示したもので、異性との関係が不貞に当たるかが争われ、それについての判断を示したものではありません。ですから、現時点で最高裁は、異性との不倫が「不貞」に当たるかについての積極的な判断は示していないと解釈することも可能です。

そのため、下級審では、次のような裁判例もあります。

「東京地判平成16年4月7日」

日本国民法770条1項1号にいう「不貞」とは、性別の異なる相手方と性的関係を持つことだけではなく、性別の同じ相手方と性的関係を持つことも含まれるというべきであるから、被告の行為は、夫である原告との関係では、上記「不貞」に該当するというべきである。

したがって、同性愛でも不貞に該当する可能性はあるといえます。

②婚姻を継続し難い重大な事由にあたるか

①の東京地裁の判決は異性との関係も不貞に当たると判断しましたが、最高裁の立場が明らかでない以上、新たに裁判を起こした場合に、異性との関係は不貞に当たらないと判断される可能性も否定できません。ただし、仮に同性愛が不貞に該当しないとしても、婚姻を継続し難い重大な事由に該当する可能性はあります。たとえば、次のような判例があります。

「名古屋地判昭和47年2月29日」

性生活は婚姻生活における重大な要因の一つであって、原告がすでに、数年間にわたり被告との間の正常な性生活から遠ざけられていることや、原告が被告とAとの間の同性愛の関係を知ったことによって受けた衝撃の大きさを考えると、原、被告相互の努力によって原、被告間に正常な婚姻関係を取り戻すことはまず不可能と認められる。したがって、原、被告間には民法第770条第1項第5号に該当する離婚原因が存するものというべく、これが被告の責によるものであることはすでに述べたとおりである。

したがって、同性愛が不貞行為には該当しない場合であっても、婚姻を継続し難い重大な事由として離婚や慰謝料を請求宇することができる可能性があります。

同性愛は立証が難しい

離婚や慰謝料を請求する場合、請求をする側が、同性愛が不貞行為に当たるか、同性愛によって婚姻関係が破綻したことを証明する必要があります。異性との不貞の場合、ホテルや自宅などで2人きりで宿泊したことが証明できれば、通常は性的関係があったことが強く推認されます。

これに対し、相手が同性である場合、恋愛感情などがなくても同性の友人・知人の家に宿泊するなどは特段珍しいことではありませんから、通常は2人きりで宿泊しただけでは性的関係があったとまで推認することはできません。

同性との間に性的関係があったことをより直接的に推認させる証拠が必要になるでしょう。

まとめ

同性愛が不倫にあたるかについて解説しました。本文で解説したとおり、配偶者の同性愛については、最高裁の立場が必ずしも明らかでないためどのような法定離婚事由を主張するかといったことの判断が難しく、またその離婚事由を立証することも難しいので、離婚や慰謝料を請求するには、異性との関係の場合以上に専門的な知識と経験が必要とされることになります。

ですから、配偶者の同性愛でお悩みの方は、離婚問題に詳しい弁護士に相談することをお勧めします。